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600572
【按語】上午，浙江代表團舉行全體會議，審議《中華人民共和國民法總則(草案)》等四個草案。下午小組會議繼續審議相關草案，胡季強代表就民法總則草案的細則發表了修改意見。以下為具體修改建議：
本次大會提交的《中華人民共和國民法總則(草案）》，健全了民事生活領域的基本秩序，充分保障了民事主體的人身和財產權利，對調解民事關系、保障群眾權益、維護公平正義規定得更加明確，回應了群眾期待；對不適用實際情況的現行規定，草案進行了修改補充，并對社會生活迫切需要規范的事項作出創新性規定，貫徹了立法為民的理念和新發展理念，順應了改革發展的需要，是一部好法律。
但經過會前與有關從事司法實踐的專家研討之后，覺得該草案還有一些值得修改和斟酌的地方。因而提出如下修改意見。
一、建議將第一章的名稱由“基本原則”修改為“基本規定”。
修改理由：第一章內容不僅規定了基本原則，也規定了立法目的、調整對象、法律適用規則等，屬于一般規定。鑒于第三章第一章、第六章第一節、第七章第一節中均使用了“一般規定”一詞，建議將“基本原則”改為“基本規定”較妥。
二、建議將第四條、第五條、第六條、第七條合并為一條，修改為：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則、公平原則和誠實信用原則，不得違反法律，不得違背公序良俗。”
修改理由：
（一）第四、第五、第六、第七連續重復“民事主體從事民事活動”的表述，語言冗余。
（二）第四條表述為：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更和終止民事法律關系。”首先，表述上有歧義，“按自己的意思創設民事法律關系”到底是“自愿原則”的補充解釋，還是“從事民事活動”應當遵循的原則，從語法上看不甚明確。其次，若按照《草案》說明，“按自己的意思創設民事法律關系”系“自愿原則”的補充解釋，該解釋亦不準確。比如在被欺騙、重大誤解等特殊情況下作出的民事法律行為，行為人也是按照自己的“意思”作出，雖然行為人作出的“意思”不真實，但不能說行為人不是自愿。此外，按照別人的意思作出民事法律行為，只要不違背行為人的意愿，也應是不違背自愿原則。故用“按自己的意思”解釋“自愿原則”是不夠準確的。
（三）第五條表示為：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。”首先，也是表述上有歧義，“合理確定各方的權利和義務”與“公平原則”到底是補充解釋關系，還是并列關系，在語法上不甚明確。其次，若是補充解釋關系，該解釋亦不準確，因為“公平原則”很難用“合理”去涵蓋，在很多特殊侵權領域或者適用無過錯原則的情況下，對責任主體權利義務的確定很難說是合理，但是符合社會正義和公平原則；同樣，有些情況下看似合理，但也不一定符合公平原則。而且對是否公平的評價，不同的社會背景下價值取向會不同。故“公平”與“合理”的內涵和外延絕非一致。
（四）民法原則應有包容性，不適合在法條中進行過多解釋，否則容易限定范圍，產生歧義，顧此失彼。民法原則的運用應留給學說和判例去發展完善。
綜上理由，建議刪除第四條、第五條后半句，修改第六條后半句，為了語言的簡練，將第四、第五、第六、第七條合并為一條。
三、建議將第十七條“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權利能力。”修改為“胎兒涉及遺產繼承、接受贈與等利益保護的，視為其具有民事權利能力。”
修改理由：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權利能力”這一句語法不通。這條規定的權利主體是胎兒，要解決的是胎兒在什么條件下才具有擬制的民事權利能力，而“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益的保護”的表述只解決了胎兒利益保護的維度問題，沒有解決在什么時空條件下胎兒才具有民事權利能力的問題，故建議修改為“胎兒涉及遺產繼承、接受贈與等利益保護的，視為其具有民事權利能力。”
四、建議在第二十七條第一款、第二款最后“的義務”前，加上“等監護”三字。
修改為：父母對未成年子女負有扶養、教育和保護等監護的義務。成年子女對父母父母負有贍養、扶助和保護等監護的義務。
修改理由：因為第二十七條是對第二章“監護”的內涵的表述，第一款的“扶養、教育和保護”與第二款的“贍養、扶助和保護”均是“監護”的具體行為，但這些行為并不涵蓋“監護”的全部含義。同時，這樣修改也可以與后面條文的“監護人”相銜接。
五、建議將第二十八條第二款和第二十九條中“由下列有監護能力的人按順序擔任監護人”一句中的“擔任”改為“確定”，修改為“在下列有監護能力的人中按順序確定監護人”。
修改理由：“由下列有監護能力的人按順序擔任監護人”有按順序輪流擔任之歧義，故建議修改為“在下列有監護能力的人中按順序確定監護人”。
六、建議將第三十條“被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人”修改為“被監護人的父母可以通過遺囑指定愿意承擔監護職責的人為監護人，父母雙方通過遺囑指定的監護人不一致的，按有利于被監護人的原則確定監護人。
修改理由：監護人承擔的是一種監護責任，父母通過遺囑指定的監護人必須是愿意承擔監護職責的人，否則指定無效。父母雙方基于血緣關系往往指定的監護人會不一致，這時候，應當按照有利于被監護人的原則確定監護人。
七、建議將第三十七條第一款第二項“怠于履行監護職責，或者無法履行監護職責并且拒絕將監護職責部分或者全部委托給他人，導致被監護人處于危困狀態的；”中的“或者無法履行”改為“或者無力履行”。
修改理由：“或者無法履行”的內涵指代不清楚，很容易在現實司法活動發生各種不同的理解，改為“無力履行”更為確切，更有利于司法實踐的操作。
八、建議在第五十七條第一款后增加一款作為第二款，增加的內容為：個體工商戶營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的，由登記的經營者與實際經營者對個體工商戶的債務承擔連帶責任。
修改理由：因為現實生活中，個體工商戶營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的現象較為普遍，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條第二款已經規定：“營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的，以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》只是解決了訴訟主體的問題，關于民事責任問題應當在民法總則中作出規定。
九、建議刪除第五十七條第二款“農村承包經營戶的債務，以從事農村土地承包經營的農戶財產承擔；事實上由農戶部分成員經營的，以該部分成員的財產承擔”的規定。
修改理由：“農村承包經營戶”在司法實踐中并不是一個嚴格的法律主體的概念，“農村承包經營戶”屬于什么性質的組織，由誰來認定，其成員范圍如何確定等都不明確。首先，其成員范圍是以戶口本登記的成員為準還是以共同生活的成員為準？在農村土地未重新承包的情況下（農村土地承包一般30年不變），家庭成員成年并獨立生活后還算不算原農村承包經營戶的成員？結婚后另行組成家庭還算不算原農村承包經營戶的成員？子女成年婚嫁后到戶籍登記管理遷移戶口后還算不算原農村承包經營戶的成員？等等問題無法明確。
其次，農村承包經營戶財產范圍如何確定？如果組成人員沒法確定，則財產范圍亦無法確定。就算是人員范圍能夠確定，那么哪些財產是屬于農村承包經營戶的財產，哪些財產是屬于成員個人的私人財產，無法區分。因為在現有財產登記制度下，財產尚不能以農村承包經營戶的名義登記。
再次，什么是農村承包經營戶的債務？因為農村承包經營戶是一個以家庭為中心自然形成的組織，其組成人員和財產的外延非常模糊，且沒有經過任何登記機構登記，而在實踐中根本沒有以“某某農村承包經營戶”的名義從事民事活動，更談不上農村承包經營戶的債務。
最后，關于個人名義所負的債務，如果用于家庭開支，應當以家庭共同財產承擔，可以在婚姻法和專門的債法中規定，無需在民法總則中規定。
綜上理由，建議刪除第五十四條第二款“農村承包經營戶的債務，以從事農村土地承包經營的農戶財產承擔；事實上由農戶部分成員經營的，以該部分成員的財產承擔”的規定；可以在分編中予以規定。
十、建議對與民法總則相關的名詞解釋進行必要的規范，并作為本法的附件或附則一并發布。
